최근 의사의 장해진단과 관련된 사기방조죄 등이 문제가 되고 있어 이에 대해 살펴본다.

환자 A는 장해진단을 받기 위해 수술병원이 아닌 정형외과 의사 B가 운영하는 병원을 방문, 방사선 검사 결과 우측 상완골 외과경부골절로 고정술이 확인됐고 이학적 검사(운동범위 측정) 후 후유장해진단서(6급)를 발급받았다.

A는 과거 군병원에서 견부 높이 90도까지 올라가고 신체등급 4급을 받는 등 호전돼 원대 복귀한 사실이 있다.

위와 같은 사실에 대해 검찰은 초진자에게 장해진단서 발급, 보험설계사 진술(특정병원에서만 영구장해진단서가 남발되는 것은 의사와 공모하지 않고는 불가능), 불충분한 검사, A가 군병원에서 퇴원 시 견부 높이 90도까지 팔이 올라간 점 등을 종합하면 허위진단서 작성 및 사기방조의 혐의를 인정하기 충분하다고 봤다.

그러나 동종 전력이 없고 A가 실제로 부상 및 수술을 받았으며 취득한 이익이 없는 점 등을 참작해 기소유예로 처분했다.

B는 각종 검사(방사선, 이학적 검사)에 근거해 장해진단을 해 줬을 뿐 손해사정사 등으로부터 어떤 청탁이나 금품을 받은 사실이 없으므로 허위진단서 작성 혐의가 인정된다는 것을 전제로 기소유예처분을 한 것은 평등권과 행복추구권을 침해한 것이라고 주장했다.

이에 대해 법원은 형법 제233조의 허위진단서작성죄가 성립하기 위해서는 진단서 내용이 실질상 진실에 반하고 그 내용이 허위라는 의사의 주관적 인식이 필요하다고 했다.

반면 의사가 주관적으로 진찰을 소홀히 한다던가 착오를 일으켜 오진한 결과로 객관적으로 진실에 반한 진단서를 작성했다면 허위 진단서 작성에 대한 인식이 있다고 할 수 없으므로 허위진단서작성죄가 성립하지 않는다고 판단했다.(대법원 1976. 2. 10. 선고 75도1888판결, 1990. 3. 27. 선고 89도2083 판결 참조)

후유장해진단서 내용이 객관적인 진실에 반하는 것일 뿐 아니라 B가 이를 인식하면서 후유장해진단서를 작성한 것이라는 점을 좀 더 밝혀본 뒤 혐의 유무를 결정했어야 함에도 진단 이후 A의 신체상태만을 문제 삼아 허위진단서작성 및 사기방조 혐의를 인정해 기소유예처분을 한 것은 중대한 법리오해 및 수사미진의 잘못이 있는 만큼 자의적인 검찰권 행사이고 이로 말미암아 B의 기본권인 평등권과 행복추구권이 침해됐다고 봤다.(헌법재판소 사건2008헌마381 결정 참조)

작성자 PNS손해사정법인 대표 손해사정사 김영현