대법원, “근로기준법상 근로자 아니다”

근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 그 계약이 민법상의 고용계약이든 또는 도급계약이든 그 형식에 관계없이 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공했는지 여부에 따라 판단해야 한다.

그런데 이를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의해 정해지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의해 근무시간과 장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부를 봐야 한다.

또 근로자 스스로가 제3자를 고용해 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정해져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의해 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등도 종합적으로 고려해 판단해야 한다.

특히, ‘팁’이 전적인 수입으로 되는 접객원의 경우는 사용자가 팁을 일정액으로 정하거나 사실상 일정액을 받도록 직·간접적으로 규제하고 팁을 사용자가 관리 분배하는 여부 등도 함께 살펴봐야 한다.

유흥업소 접객원은 최소계약기간의 정함이나 취업규칙 등이 없고 출·퇴근이 비교적 자유로우며 팁 이외에 고정급이 없으며 업주가 그 액수를 통제하거나 사용·관리하지 않고 근로소득세를 원천징수하는 일도 없는 점 등에 비춰 근로기준법상의 근로자가 아니라고 법원은 판단했다.(대법원 1996.09.06. 선고 95다35289 판결)

작성자 PNS손해사정법인 대표 손해사정사 김영현